Por José Pedro Villablanca, socio en Frías & Lagos y profesor de Derecho Procesal, P. Universidad Católica de Chile.
No es ninguna novedad que en el último tiempo la litigiosidad ha ido en aumento. Según datos recientes del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM Santiago), las solicitudes de arbitraje han aumentado en un 40% y las de mediación en un 150% (La Tercera, septiembre 2023). Una tendencia similar se puede encontrar en el Mapa de Conflictos Socioambientales en Chile que publica el INDH, en el que se registran 73 conflictos activos a septiembre del presente año.
Dentro de todo proyecto minero existen múltiples focos de conflicto que es necesario anticipar. Estos pueden ir desde las relaciones con las comunidades en las que dicho proyecto se inserta, las relaciones entre mandantes, contratistas y subcontratistas, o incluso cuestiones políticas relativas al impacto que generará un determinado proyecto en la región. Hoy ello se ve acrecentado por la importancia que se les asigna a los criterios de ESG (Ambientales, Sociales y de Gobernanza) en que inversionistas, acreedores y grupos de interés buscan interferir en la gestión del proyecto.
Es bastante común que un proyecto termine con uno u otro herido en el camino. La gran pregunta es si es inevitable que existan roces o incluso quiebres en las relaciones contractuales, o si es posible al menos reducir la posibilidad de que los conflictos escalen.
«El objetivo de esta planificación no es eliminar de la ecuación los problemas inherentes a cualquier iniciativa minera. Más bien lo que se busca es que estos sean tratados adecuadamente. Así, en lugar de producir un quiebre, se busca que se genere una oportunidad para ajustar el desequilibrio provocado por dicho conflicto, llevando así el proyecto a buen puerto».
El punto de partida debiese ser contar con un marco contractual delimitado entre las partes, pactando oportunidades claras para la aplicación de multas, reglas de aprobación de estados de pago, de cuantificación de obras adicionales y de resolución de conflictos. Reglas claras conservan la amistad.
Ahora bien, lo cierto es que esto resulta más fácil decirlo que plasmarlo en un acuerdo. Al momento de negociar, muchas veces se observa que tanto el mandante como el contratista centran su interés en comenzar lo antes posible con ejecución del proyecto, sin considerar que eventualmente podrían producirse conflictos entre las partes.
La experiencia muestra, sin embargo, que actualmente existen diversos mecanismos que favorecen desde el inicio el entendimiento y la generación de instancias de prevención de conflictos.
Uno de ellos es el caso de los Dispute Boards, verdaderos paneles técnicos cuyo objeto es ir resolviendo conflictos entre las partes a medida que se van presentando. Este sistema se pacta desde el inicio del proyecto y permite que los conflictos que se produzcan durante su ejecución no afecten irreversiblemente las relaciones entre las partes. En términos simples, evitan que los problemas se enquisten, funcionando como un mecanismo de descompresión antes de que el conflicto se agudice. El CAM Santiago cuenta con un reglamento desde el año 2015, el que tiene cada vez más aplicación en proyectos mineros.
Luego, durante la ejecución misma del proyecto, resulta útil contar con un buen sistema de recopilación de las comunicaciones entre las partes. Más orden equivale a una mayor fluidez de la información entre todas las partes involucradas. Lo anterior adquiere incluso más relevancia cuando los distintos actores van cambiando a medida que el proyecto avanza. Contar con un buen sistema de comunicaciones permite que la información no quede perdida en el disco duro del gerente de proyecto que ejerció el cargo durante un período específico, haciéndola disponible a lo largo del tiempo, independiente de los cambios que se generen durante la ejecución del proyecto.
Por último, es igualmente importante que, en el evento que exista judicialización, la misma se desarrolle en términos más o menos previsibles. Lo anterior dependerá del tipo de tribunal, ya sea ordinario o arbitral y, en este último caso, si se trata de uno de tipo arbitrador, mixto o de derecho; o si está o no alojado en algún centro de arbitraje.
¿Estos medios garantizan que no existirá ningún conflicto durante el proyecto? No necesariamente. El objetivo de esta planificación no es eliminar de la ecuación los problemas inherentes a cualquier iniciativa minera. Más bien lo que se busca es que estos sean tratados adecuadamente. Así, en lugar de producir un quiebre, se busca que se genere una oportunidad para ajustar el desequilibrio provocado por dicho conflicto, llevando así el proyecto a buen puerto.
